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关于地方政府规章立法权限和范围的思考
发布时间:2018-03-15   来源:  浏览次数:   字体大小:【
薛为民 王其红 
摘要:2015年3月15日,十二届全国人大三次会议通过关于修改《立法法》的决定,正式赋予设区市地方立法权,设区的市政府可以制定地方政府规章。地方政府规章是行政管理本身规范化、民主化的必然有求,同时对上位法也起到了补充完善的作用。目前我国对地方政府规章系统化的法律规定尚未完善,亟需规范。本文从分析地方政府规章的概念、地位和特征入手,通过对《立法法》相关条文的解读分析,对地方政府规章制定权的法律依据、地方政府规章的制定权限和范围,以及地方政府规章与地方性法规权限划分等问题进行分析,并提出地方政府规章对规范地方政府行为及提升地方核心竞争力的作用和影响的观点和建议。

关键词: 地方政府规章 权限 地方性法规 


  一、地方政府规章的内涵
  (一)地方政府规章的概念
  首先,省、自治区、直辖市的地方政府和设区的市的地方政府是立法主体。在我国,地方政府规章的制定主体主要有除香港、澳门、台湾之外的31个省、自治区、直辖市的人民政府和284个设区的市的人民政府。
  其次,由于“政府以无限制的权力,可以把最专断的统治合法化”。 因此,在法治国家中,任何一个政府的权力都应该有限度,而地方政府制定规章的职权更应该限制在一定范围内。为此地方政府规章的制定必须根据法律、行政法规与地方性法规,不得超出本行政区域职权管辖范围,这也是它与地方性法规的根本区别。
  再次,地方政府规章没有权力创设法律法规规定以外的新的权利与义务,尤其不得制定行政处罚。《行政处罚法》明确规定只能由全国人大及其常委会设定相关的行政处罚制度,地方政府规章只能经过授权方可设定行政处罚。
  最后,政府制定地方政府规章必须严格按照《规章制定程序条例》规定的程序制定,因此地方政府规章从规划、起草、通过到执行都必须经过同级人大的质询和相关的备案审查程序,如果地方政府规章与法律和上位法相抵触则必须修改和废止。  (二)地方政府规章的地位
  地方政府规章是我国社会主义法律体系的重要组成部分,它与宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、部门规章等共同组成我国社会主义法律体系。但地方政府规章本身的实施性和执行性也导致了它在整个法律体系中的特殊地位。
  1、地方政府规章的从属地位。
  地方政府的双重属性决定了地方政府规章的从属性,这种从属地位是立法效力分级的必然结果。我国的地方政府一方面是同级人大的执行机关,另一方面也是上级行政机关的下属机关,这就要求地方政府规章不仅从属于地方性法规,而且也从属于上级行政机关制定的规章,并且不得与它们相抵触,否则该地方政府规章应为无效。我国《立法法》明确规定国务院有权改变或撤销不适当的地方政府规章,省、自治区政府有权改变或者撤销下一级政府制定的不适当的规章,地方人大常委会有权改变或者撤销本级政府制定的不适当的规章。
  2、地方政府规章的相对独立性。
  地方政府规章的从属地位和相对独立性共同构成地方政府规章重要的两个方面,其从属地位并不影响它相对独立性的地位,地方政府规章从调整对象、方法以及制定主体、权限和制定程序等方面都自成一体,有自己的特征,并不完全等同于法律、法规和部门规章;同时,在适用方面,地方政府规章可以独立于所根据的法律法规而单独适用。
  3、地方政府规章的位阶关系。
  地方政府规章在整个社会主义法律体系中的位阶关系是多样化的,主要表现在以下几点:
  (1)下位法
  《立法法》明确规定,地方性法规的效力高于本级和下级政府规章,由此我们可以看出,我国宪法、法律和行政法规以及地方性法规的效力都高于地方政府规章,它是最低位阶的立法,正因为此,它的从属性和限制性也是最大的。
  (2)相同位阶关系
  《立法法》第九十一条明确规定部门规章与地方政府规章在各自权限范围内施行,两者之间有同等效力。这一规定明确了地方政府规章和部门规章之间的平等位阶关系,同时《立法法》也规定当两者出现不一致情况时,应当交由国务院裁决,从而巩固了两者至今的平等关系。
  (3)上下位法关系
  地方政府作为国家的行政机关,上下级政府之间存在领导与被领导的关系,上级政府要指导下级政府,下级政府要服从上级政府的领导,因此,当省、自治区的人民政府制定的规章与本行政区域内的较大的市人民政府制定的规章冲突时,要以省、自治区的政府规章为准,对此,我国《立法法》作了明确规定。
  二、地方政府规章的基本特征分析
  (一)地方政府规章本质属于执行性立法
  1.执行性立法与创设性立法的概念
  行政立法按其立法目的可以分为执行性立法和创设性立法,执行性立法指为了实现或更好的执行特定的法律、法规,行政立法主体根据其执行性而进行的立法。无论行政立法主体是依照职权还是授权,其制定规章的目的就是为了使特定的法律法规内容、形式和用词更具体化、实际化,更具有可操作性,该类型的行政立法不能根据实际需要增减变动特定法律法规的内容与条款。例如法国的“执行性行政条例”,日本的“执行命令”,我国的“实施办法”等地方政府规章都属于执行性立法。创设性立法是指行政立法主体基于有权机关或法律的特别授权,为了填补法律、法规的空白,或根据自己实际情况变通法律、法规个别规定,或者根据法律确定的基本原则对己发布的法律进行补充而进行的立法。该类型立法是制定法律法规不成熟不充分的情况下,面对复杂多变的社会关系,为了填补法律空白,对一些法律法规还未规范的社会关系而先行制定的行政法规,待这些法规经过实践考验,并积累了立法经验后,最终以法律的形式正式确定下来,从而更好的维护公民的基本权利,通常称为“实验性立法”或“创新性立法”。
  2.地方政府规章的执行性特征
  《立法法》规定,省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府,可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定规章 ,从中我们可以看出,地方政府规章在立法权限上遵循的是“根据”原则。而《立法法》还规定,省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规 。也就是说,地方性法规的立法权限属于“不抵触”原则。对比之下,“根据”原则与“不抵触”原则是具有明显区别的,而这种区别也在立法中得到了充分的体现。法律对地方政府制定规章和地方人大制定地方性法规用了“根据”和“不抵触”两个不同的词,并非偶然。“不抵触”原则是指地方性法规的规定不得与已对此问题有规定的法律、行政法规的相关规定相抵触,当然,如果法律、行政法规对此没有规定,地方性法规可以根据地方具体情况和特点做出规定。因为在这种情况下不存在与上位法抵触问题。“根据”原则则不同。它不仅意味着地方政府制定的规章不得与已对此问题有规定的法律、行政法规、地方性法规相抵触同时,也表明只有在上位法对某一问题己有规定的情况下,地方政府才能以此为根据制定规章。因此,地方政府规章的制定权限来源于上位法的根据,实行的是“根据”原则,即地方政府需以法律、行政法规、地方性法规作为其制定规章的根据,对属于本行政区域的具体行政管理事项的范围内做出规定,使之进一步具体化,具有更强的操作性。由此可见地方政府规章属于执行立法。
  3.地方政府规章的创设性特征
  实践中,由于各地方有较大的差异,在法制建设仍不健全的情况下,我国地方政府也享受一些创设性立法权,各地人民政府根据自身情况先后制定了一些先行性规章,可以解决现实问题,发挥相关优势,因此无论学理上还是实践中都认可了地方政府规章的创设性立法身份,而且在法律文本——《立法法》中,亦未否定规章的创设性,如《立法法》规定,“地方政府规章可以就属于本行政区域的具体行政管理事项做出规定” ,同时2003年通过的《行政许可法》第15条规定“尚未制定法律、行政法规和地方性法规的,因行政管理的需要,确需立即实施行政许可的,省、自治区、直辖市人民政府可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的,应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规” ,这两条规定都充分给予了地方政府一定的创设立法权。
  虽然事实如此,但笔者认为,地方政府规章的未来趋势应该是取消地方政府的创设性立法权,因为地方政府是综合性行政机关,不是专门性行政机关,因而其职权范围难以明确。此外,各地方具有较大的地理、经济及文化差异,在法制建设不甚完善的当下,给予地方政府的权力难免更为宽泛,但地方政府应该坚持法律优先和法律保留的原则,对本身的职权范围进行约束,同时随着《立法法》和《行政许可法》取消了部门规章制定主体的创设性立法权,随着法律实践的发展和立法经验的成熟,地方政府这一创设性立法也会逐渐萎缩直至消失,地方政府规章最终回归其本质,属于执行性立法。
  (二)地方政府规章属于授权立法
  1.授权立法与职权立法的概念
  授权立法,即由具备授权资格的立法主体依法将其享受的立法权授予另一个能够承担立法责任的机关,该机关根据授权要求而进行的立法活动及其所制定的规范性法律文件。从静态层面上说,授权立法是指无法定立法权的主体依据享有法定立法权的主体授权而制定的规范性法律文件。与此同时,授权立法也是一个动态的立法过程,是指受权主体根据授权主体的立法授权而进行的制定规范性法律文件的一种立法活动。在我国,职权立法指“行政主体直接依据宪法和组织法所赋予的立法权并在宪法和法律所规定的职权范围内进行的行政立法活动”。 
  2.授权立法论
  授权立法是行政立法制度中的重要组成部分,这种观点认为只有有了法律或法规授权的依据,地方政府才可以制定行政规章,它没有天然的立法权,地方政府规章仅仅是“授权”的结果。在西方三权分立的原则下,国家的政府机关并无立法权,然而随着经济的发展,社会的复杂多变以及发展需要,为了实现社会管理的有序发展,为了更好的制约政府职能的泛滥扩张,立法机关作为授权机关,开始慢慢依法将一定范围内的立法权下放于特定行政机关,将一些需要立法调整的事项给予政府机关予以调整,而政府机关特定的社会管理职能也决定了其具备立法职能角色得天独厚的优势。于是19世纪90年代,授权立法在英国首次出现,并逐渐发展壮大。
  认为地方政府规章属于授权立法主要基于以下考虑:首先,是对宪政的追求,在宪政体制下,宪政的基本要求包括立法权应该由民意代表机关行使,没有得到民众选举和委派的立法机关的批准,任何机关或任何人的一切命令或决定,即使采取某种形式或有某种权力做后盾,但仍然不具有任何法律效力和强制力。如果没有立法机关的批准,地方政府规章就缺乏作为法律所必需的条件,也就是社会的同意。只有当具有授权资格的立法机关将其享有的立法权授予其他机关,授权机关才可立法,否则,任何人都没有制定法律的权力,而地方政府制定地方政府规章的立法活动,必然属于抽象法律行为,明确的立法授权为该规章奠定了合法性的基础。其次是对《中华人民共和国组织法》和《立法法》的相关理解。《中华人民共和国组织法》、《中华人民共和国立法法》的相关法律规定中,在表述制定地方政府规章的立法权限时,用词均为“可以”,而在法律规范中,“可以”本身就是一种授权的意思。因此,地方政府规章应属于授权立法。
  3.职权立法论
  在我国,另一种更具代表性的观点则认为地方政府具有地方立法职权,这一权力将随着社会的不断发展进一步扩大。该观点认为,从法治国家权力分立理论出发,在国家的法律体制中有专门的“行政立法权”,它与人大立法权相独立,在中央由国务院行使,在地方则由地方政府行使,地方政府规章与法律法规一起构成我国法的统一的不可分割的整体。而《中华人民共和国宪法》第89条关于国务院可以制定行政法规的规定,《中华人民共和国地方组织法》关于地方政府可以制定规章的规定,为地方政府拥有职权立法提供了法律依据,同时由于地方政府的职权主要靠内部部门完成,各部门应根据自身的权限利用法律规范来执行法律任务,地方政府在遵循法律优先的前提下,只要不抵触法律的相关规定,可以不需要经过法律的授权在自己范围内制定地方政府规章。
  综上,笔者认为地方政府规章应属于授权立法,职权立法论认为的宪法与组织法赋予行政机关一定的制定权,但其制定主体范围过于宽泛和模糊,各个主体将其职权作为本身的自由裁量权而排斥其他机关的干涉,这样容易造成地方政府权力膨胀和滥用,自由裁量权也无限扩大化。同时,规章处于宪法、法律以及法规的位阶之下,如果认为地方政府规章是职权立法,那么法律、法规出台后,地方政府又如何“根据”法律法规制定规章,对此法律并没有详细说明。相反,如果认为地方政府规章是授权立法则会弥补职权立法的许多不足。首先政府规章的制定权主体可以根据实际的需要通过《立法法》而修改,不需要变动《宪法》,其次,授权机关明确给予受权机关立法范围,可以有效的限制地方政府滥用职权,最后,由于是授权立法,因此授权机关无疑成为政府规章的监督主体,可以防止政府规章的违法。为此,笔者认为地方政府规章实质是授权立法。
  三、地方政府规章与地方性法规的立法权限划分
  注重地方性法规和地方政府规章之间的立法权限划分,对于促进我国法制建设,提高地方性法规和政府规章的立法质量至关重要,也有利于提高法律法规的执行效率。
  (一)地方性法规和地方政府规章的联系
  地方性法规与地方政府规章的关系是地方国家权力机关与政府机关之间相互关系在立法上的集中反映,总体来说,地方国家权力机关在整个关系中处于支配地位,起主导作用,地方政府规章使地方性法规具体化,更具操作性,以便地方性法规更好地贯彻实施。地方性法规是地方权力机关依法制定的,体现了地方的民主,而地方政府规章则是执行这一民主的产物。两者之间是决定和执行的关系。表现如下:制定地方性法规,是人大通过地方立法行使决定权的一种形式;制定规章是地方政府行使行政管理权的组成部分,也是贯彻执行人大决定的一种形式,两者有互补作用,另外,如果地方立法的条件不成熟,经人大授权,可以先制定政府规章,待经过实践,积累经验,条件较为成熟后再制定地方性法规。
  地方性法规和地方政府规章之间存在紧密的联系,其中不乏一些共同点。在我国多级分权的立法体制下,地方政府规章和地方性法规,共同构成了广义上的地方立法概念,相对于中央立法来说,地方性是两者最大的共同点。此外,他们的适用法律效力都在本行政区域范围内,针对的是本行政区域内的国家机关、公民、法人和其他组织,两者在立法内容上,必不可少的会出现部分的重合或交叉。除法律和行政法规外,同级地方性法规是地方政府规章的又一制定根据。
  (二)地方性法规和地方政府规章的区别
  虽然,两者有紧密的联系,但是其差异性也很明显,特别是两者的制定权限和性质等不同更加不容忽视。
  首先,立法主体和立法属性不同。制定地方性法规的主体是省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会,省、自治区的人民政府所在地的市和其他设区的市的人民代表大会及其常委会需报省、自治区人大常委会批准后施行。制定政府规章的主体是省、自治区、直辖市的人民政府以及省、自治区的人民政府所在地的市和其他设区的市的人民政府。可见地方性法规是由地方国家权力机关制定,而地方政府规章则由我国行政机关制定的。
  其次,制定的权限和调整的范围不同。地方性法规制定权限的基本原则是不与宪法、法律、行政法规相抵触,依照本行政区域的具体情况和实际需要制定。其调整的范围包括本行政区域的政治、经济、社会和文化等各方面的重要事项,决定属于地方重大事务的事项以及地方先于立法的事项。而地方政府规章是根据法律、行政法规和地方性法规,制定范围上主要为执行法律、行政法规和地方性法规的规定,需要制定规章的事项和具体行政管理事项,在内容上侧重于规范行政主体行为和程序性规范,其目的主要是根据本行政区域的具体实际情况,把法律、行政法规、地方性法规的规定具体化,从而更方便操作与执行,保证法律、法规的顺利执行。总之,地方性法规通常制定重大的全局的事项,而地方政府规章则制定一般的局部的管理事项。
  最后,行政诉讼中法律地位的不同和效力等级不同。在我国的法律体系中,法律等级由高到低依次是宪法、法律、行政法规、地方性法规,它们都可以作为人民法院审理案件的依据,由国家强制力保证实施,而地方府规章则仅仅可以作为人民法院审理行政案件的“参照”。从效力等级来看,地方性法规的效力等级在宪法、法律、行政法规、上级地方性法规之下,而地方政府规章的效力等级在宪法、法律、行政法规、同级地方性法规、上级规章之下。
  (三)地方性法规和地方政府规章的立法权限划分
   《立法法》相关规定,2015年3月修改后的《立法法》规定,两项内容颇具新意:
  一是,对设区的市、自治州制定法规和规章的权限,作了更明确的规定,那就是,在这类行政区划内,设区的市的地方性法规“可以”对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项作出规定,而设区的市、自治州政府规章的权限仅“限于”对这类事项作出规定。“可以” 与“限于”两个不同的用语表明,在设区的市,法规的权限比规章的权限更广泛。
  二是,应当制定地方性法规但条件不成熟的,在行政管理迫切需要的情况下,政府可以制定规章,但规章实施满两年需要继续实施的,应当制定法规。这表明,法规与规章的权限在特定情形下具有共享空间,但这种共享的空间是有条件的。第一个条件是,制定规章是基于行政管理的迫切需要;第二个条件是,规章实施满两年后需继续实施的,应当制定法规。
  这是修改后的立法法对地方政府规章的权限进行的最具体的规定了。
  分析以上修改内容,并结合原来立法法的规定,可以发现,修改后的立法法在地方性法规与政府规章的权限界分上,既保留了法规、规章权限的原有规定,又体现了以下三个新的精神:
  (1)对涉及减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的事项,作了全面规范,即凡属此类事项的,地方性法规有一定的自主立法空间,而政府规章完全没有自主立法空间,在有法律、行政法规和地方性法规依据的情况下才能立法。可以说,这是在前述行政处罚法、行政许可法、行政强制法三部法律的基础上,立法价值取向的进一步提升,堵住了政府规章擅自设定减损相对人权利、增加其义务的所有缺口,对保护相对人权利具有重要积极意义。这个价值取向,李建国副委员长在关于立法法修正(草案)的说明中作了专门解释,这也是今后进一步理解和界分法规、规章权限的基本指针。
  (2)有条件地肯定了地方性法规与政府规章在权限方面的共享空间,即前面所说的制定法规条件不成熟的,因行政管理迫切需要,可以制定规章。但是,需要注意的问题是,制定地方性法规条件不成熟的,是否包括减损行政相对人权利或者增加其义务的事项?并不包括。因为根据立法法的新规定,凡属此类事项,政府没有法律、行政法规、地方性法规依据的,一律不得制定规章;即使行政管理有迫切需要,没有法定依据,也不得制定规章。所以,可以肯定的是,这里的规章与法规共享空间,包括两方面内容:一方面,凡属于减损相对人权利或者增加其义务的事项,必须是根据法律、行政法规、地方性法规的规定,应当制定地方性法规但条件不成熟的,有行政管理的迫切需要,才可以制定规章,即法规与规章的权限可以共享;另一方面,属于其他地方性事务应当制定法规但条件不成熟的,因行政管理迫切需要,政府可以制定规章,法规与规章的权限可以共享。
  (3)在除直辖市以外的设区的市这一行政区域内,法规与规章的权限既受到了限制,又有一定区别。一方面,在原来的较大市这一级,法规与规章的权限同时缩小了,立法法新规定的意图是,两者的权限主要是在城乡建设、环境保护和历史文化保护三个方面。另一方面,在原来的较大市和新增加的设区的市这一级,法规的权限又稍大于规章的权限,即法规“可以”对城乡建设与管理、环境保护和历史文化保护的事项进行规范;言下之意,这些事项之外的事项,法规必要时也可以规范,但规章的权限仅“限于”这三类事项。立法法的这个新内容,实际是把设区的市的法规与规章的权限单独拿出来,作了特殊规定,以突出城市管理立法的特殊需要,避免低层级城市过于繁密的重复立法以及影响政令统一的立法。
  从以上的这些规定看,这次立法法修改解决了一部分地方性法规与政府规章的界限问题,但有没有从根本上解决问题呢?恐怕还没有,在实践中,如何全方位地界分法规与规章的权限,新立法法并没有给出明确的答案。
  (四)对地方性法规与政府规章权限的大体界分
  根据宪法确立的国家根本政治制度以及宪法、法律关于立法权限的规定,总结地方立法的实践经验和相关立法理论,对地方性法规与政府规章的权限,作以下划分:
  1.应当制定地方性法规的事项
  (1)为贯彻实施宪法、法律和行政法规的有关规定,以及保证上级人大及其常委会的地方性法规、重要决议决定遵守和执行的事项,应当制定地方性法规。
  (2)在宪法和立法法等法律规定的全国人大及其常委会的专属立法权之外,其他尚未制定法律或者行政法规而本行政区域确有立法规范必要的事项,应当制定地方性法规。
  (3)根据法律、行政法规以及上级人大及其常委会地方性法规的规定,必须制定地方性法规的事项,应当制定地方性法规。
  (4)根据法律规定,只能由地方性法规而不能由政府规章规定的事项,应当制定地方性法规。比如,根据行政处罚法、行政许可法、行政强制法的规定,在法律和行政法规设定的事项外,有关行政处罚、行政许可、行政强制只能由地方性法规设定的,规章就不能设定。
  (5)本行政区域内具有全局性、根本性、长远性的事项,应当制定地方性法规。
  (6)在本行政区域内限制公民权利,增加公民义务,要求全体公民一致遵守的事项,应当制定地方性法规。
  (7)涉及本行政区域内国家机关和工会、妇联、行业协会等社会团体的组织、职权的事项,应当制定地方性法规。比如,有关行业协会的事项,改革创新的事项,以及就业促进的事项等,虽然不涉及行政处罚,但政策性较强,均应当制定地方性法规。
  (8)涉及妇女、儿童、老年人、残疾人权益保障等社会特殊群体权利义务的事项,以及其他有关社会保障的事项,应当制定地方性法规。
  (9)涉及规范政府及其工作人员行为,以及审判机关和检察机关组成人员行为规则的事项,应当制定地方性法规。但是,有关诉讼制度、仲裁制度的事项除外。
  (10)涉及本行政区域内基层政权建设、基层民主建设、民族区域自治的事项,应当制定地方性法规。
  (11)按照国民经济结构中的行业分类,涉及行业发展的基本框架、指导思想和基本目标的事项,应当制定地方性法规。
  (12)全国人大及其常委会授权地方人大及其常委会制定地方性法规的事项,应当制定地方性法规。
  2.应当制定政府规章的事项
  (1)法律、行政法规和地方性法规明确规定由政府制定实施办法的事项,应当制定规章。
  (2)为落实本级人大及其常委会的重要决议决定,需要制定规章的事项,可以制定规章。
  (3)法律、行政法规和地方性法规虽然没有明确规定政府制定实施办法,但为了保证法律、行政法规和地方性法规的遵守执行,有必要制定规章的事项,可以制定规章。
  (4)涉及行政管理活动中局部性、应时性的事项,可以制定规章。
  (5)行政管理活动中涉及技术规范、方法措施类的事项,可以制定规章。
  (6)涉及行政机关自身活动规范、自身建设制度的事项,可以制定规章。比如,涉及行政机关工作人员培训、考核和奖惩类的事项,就属于规章调整的范围。再比如,涉及行政机关的办事流程、工作规范类的事项,也属于规章调整的范围。
  (7)根据法律、法规的规定,规章有权予以规定的事项。比如,行政处罚法、行政许可法、行政强制法对政府规章有权规定的处罚、许可和强制等事项,都作了范围和幅度的具体规定,政府规章可以对这些事项作出规定。
  (8)涉及本行政区域内有关社会公共秩序、公共事务或事业的具体管理制度,可以制定规章。比如,有关公园、电影院等公共管理场所的管理事项,早市、夜市、超市等市场秩序管理以及学校秩序管理的事项,可以制定规章。但是,这类规章不能克减相对人权利,增加相对人义务。
  (9)本行政区域内制定法规条件不成熟,但又迫切需要加以规范的事项,可以先制定规章。  
  (10)获得全国人大及其常委会或者地方人大及其常委会的立法授权,可以制定规章。
  从上面的分类可以大体作这样的总结:本行政区域内涉及全局性、根本性的重大事项,应当制定地方性法规,而涉及具体行政管理的事项,应当制定规章;涉及公民的人身权利、民主权利和其他权利的事项,应当制定地方性法规,而不涉及减损相对人权利、增加相对人义务的有关社会公共秩序、公共事务或事业的具体管理事务,应当制定规章;涉及司法人员行为规则的事项,应当制定地方性法规,有关行政机关自身建设的事项,应当制定规章;涉及基层政权建设和基层群众自治组织建设的事项,应当制定地方性法规,而涉及行政机关办事流程、工作规范的事项,应当制定规章。当然,法律、行政法规明文规定应当由人大及其常委会或者政府作出规定的事项,按照法律、行政法规的规定办理。
  四、地方政府规章的实务性分析
  在严密的立法体系背景之下,之所以有必要制订地方政府规章,其根本意义在于其实务性。其实务性体现为:
  (一)地方政府规章实务性的首要体现在于对上位法的细化。愈是处于上位层次较高的法律性文件,其规范的内容愈原则化,非如此,不足以给下位法预留立法空间。当上位法止于设区的市的立法权时,在此下位之下的地方政府仍然以大量的政府规范性文件来约束政府行为,这些规范性文件实际上就是,也只能是对上位法所确立的原则的细化。但地方政府规范性文件是依据行政程序制订产生的,而政府规章是依据《立法法》制订的,因此,在细化上位法的做法上具体有:1、针对性强,即针对上位法具体条文作出地方政府具体规章的目的性十分明确;2、程序性强,即制订地方政府具体规章的过程规范;3、可监督性强,政府的任何行为均必须接受监督,监督可行性的一个重要先置条件便是政府行为的公开性,与政府规范性文件相比,地方政府规章的透明度更大,因此各监督主体可对其制订立项、制订过程、制订结果、执行情况予以全方位监督。以上特点可保证地方政府规章在细化上位法方面取得预设效果。
  (二)其次是地方政府规章对地方实际的贴切性。之所以制订地方政府规章成为必要,一个重要原因是上位法与地方具体实际之间存在一定程序的“游离”,这种游离一般体现在上位法过于原则化,与地方具体实际的贴切度需要一定的释明,而释明工作的琐碎、重复常常影响其权威性当然也影响该上位法原则的正确贯彻。此时,制订释明上位法原则对地方某一具体实际适用理由的地方政府规章就显得十分必要,从地方具体实际的角度出发,通过地方政府规章理解上位法原则,就显得更为亲切。
  (三)再次是地方政府规章产生过程的规范性可以有效改进地方政府的政府行为模式。毋庸讳言,不经过如同制订地方政府规章程序而产生的地方政府规范性文件,具有一定的随意性,这是因为地方政府规范性文件的产生是在政府的自主约束状态下形成的,很大程度上依赖于参与者个体的自觉性;而地方政府规章是在立法法程序规范下形成的,形成过程和结果一直置于外部监督之下,其行为的规范化程度能得到最大限度的保证。更为重要的是,地方政府规章产生过程的模式会有效地影响地方政府的行为模式,其中重要的一个方面便是自觉将政府行为与上位法原则作紧密对接。这对于打造法治型政府无疑是有益的。
  (四)第四是地方政府规章的操作性。一般而言,地方政府规章只是对上位法的诠释,并作出贯彻落实上位法的操作性措施,结合当地在彼时、彼处、某种状态之下,贯彻上位法原则时的具体情况,作出落实性措施。当若干个地方政府规章形成系列时,将结对操作某一政府事项形成较为完整的程序和方法。
  (五)第五是地方政府规章可以为地方立法和上位法提供立法依据和参考。经过实践证明,具有可行性、科学性的地方政府规章,在成熟时,不仅可以形成地方政府层面的文件,而且可以升格为地方人大的立法,使之更具有权威性。并且,上位法的制订往往需要现实的论证基础,而成熟的地方政府规章附上相关成功施行的案例,正是上位法立法时所亟需的素材,此时的地方政府规章的意义早已超越了其自身存在的意义。
  总之,从地方政府规章的定义、特征和与地方法规的立法权限划分的分析中,可以得出地方政府规章的根本存在意义在于其实务性,这种实务性体现要对上位法原则的诠释和对政府具体事务的操作的程序性规定,并且成熟的政府规章还可以上升为地方立法,并可为上位法的制订提供基础性依据,故而是地方核心竞争力的重要组成部分。





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