| <div class=TRS_Editor><div style="text-align: center;"><span style="font-size: 12pt;"> </span><font face="楷体_GB2312">戴红春 蔡锦源</font></div><div><div>内容提要 现有地方政府行政立法程序中的公众参与制度，参与者缺少应有的权利主体地位、实现路径、救济渠道，不符合法治控权理念，助长了地方政府和部门利益导向立法、权力不当扩张等问题。有必要赋予参与者必要防卫权、增加立法机关的权利保障义务和程序违法责任等，实现地方政府科学、民主立法，为建设“强富美高”新江苏提供完备的法制保障体系的支撑。</div><div><br></div><div>关键词 行政立法 参与 程序 完善 </div></div><div><br></div><div><div> 建设“强富美高”新江苏有赖于完备的法制保障体系的支撑。省委书记李强、省长石泰峰先后提出，让法治成为“江苏核心竞争力的重要标志”。其中，实现科学立法、民主法，确保改革和发展于法有据，是建设法治江苏和法治政府的重要任务之一。“现代立法的权威来源于民主，而民主的实质是参与” 。公众参与作为保障科学、民主立法的重要制度设计，承载着汇集民意、平衡社会利益纠纷、限制公权越位等重要任务。但无论在立法层面还是实际操作层面，这一制度存在着权利定位不高、操作性不强、作用发挥难等突出问题，需要加以进一步完善。在地方政府行政立法工作中，这一制度存在的问题更加突出。在行政立法中，地方政府为了实现社会管理目标，有可能要自设权力，而各级人大机构无论是从事行政立法还是从事民商事立法，都不存在为自己设权的问题。全国人大及地方各级人大是法律上当然的民意代议机构，具有立法权的市、县人大在立法活动中，公众参与的参谋角色定位显得顺理成章。而地方政府是行政管理活动中的一方当事人，行政权力的跟进经常与公民私权受限制相对应，涉及到公民、法人和其他社会组织的合法权利的增减，现有的公众参与模式，主要限于各种形式的听取意见模式，公众的话语权过于薄弱，不能起到应有的对话沟通、利益协商、越权监督等作用。2015年《立法法》的修订，降低了地方政府立法主体的级别门槛，设区的市相继获得了制定行政规章的立法权，也使地方政府行政立法程序中的公众参与制度受到更加广泛的检验。笔者就地方政府行政立法程序中的公众参与制度中存在的问题进行分析研究，并在类比分析西方国家相关成熟制度的基础上，结合实践知识就完善我国地方政府行政立法中的公众参与制度提出相应的意见。</div><div><br></div><div> 一、现有制度基本架构与问题分析</div><div><br></div><div> （一）现有制度基本架构</div><div><br></div><div> 根据《宪法》、《立法法》、《规章制定程序条例》等规定，地方政府行政立法是指市级以上地方人民政府研究制定规章的行为。实践中，各级地方政府和部门研究制定规范性文件也是实现行政管理的重要手段。特别是《立法法》修订前，市级人民政府研究制定规范性文件是实施抽象行政行为的唯一方式。本文中所研究地方政府行政立法行为，包括规章和规范性文件的研究制定。这里的公众包括公民、法人和其他社会组织。笔者认为，参与地方政府立法的公众，应该是地方政府及其部门地域或者级别管辖范围内的公民、法人和其他社会组织，或者是行政立法的拟制对象。</div><div><br></div><div> 在现有地方政府行政立法程序制度之下，公众参与的渠道主要分为三种:一是针对公布的规章和规范性文件草案，公众通过书面或者口头的方式，主动对行政立法起草稿或者送审稿提出意见；二是被立法起草单位邀请，参加座谈会或者论证会，面对面的提出意见。参与的程度相对于前者，要深入一些；三是主动申请参加专门的听证会，当面听取行政立法起草单位的立法理由，并提出自己的意见。相对于前两种渠道，参与者的话语权似乎要大一些，行政立法的利害关系程度也要紧密得多，一般是行政立法的“切身利益关系人”、重大利害关系人或者意见分歧较大。《湖南省规范性文件管理办法》在此方面的规定，具有较典型的代表性。例如该《办法》 第九条规定：“起草单位应当采取座谈会、论证会、咨询会、公开征求意见等方式广泛听取有关机关、组织、专家学者和公众的意见。涉及重大行政决策的规范性文件，起草单位应当在本部门网站、本级政府网站或者本地区公开发行的报纸等媒体上公布征求意见稿公开征求意见。 起草涉及公众重大利益、公众意见有重大分歧、可能影响社会稳定，或者法律、法规、规章规定应当听证的规范性文件，起草单位应当举行听证会听证。 规范性文件起草中部门意见不一致的，起草单位须与有关部门充分协商。未协商一致的事项，不得在送审稿中规定。 ”</div><div><br></div><div> 公众参与的环节主要有两个： </div><div><br></div><div> 1、起草环节。在这个环节，起草单位承担着对社会公众进行意见征求的职责，并应将公众参与后的意见采用情况向法制审核单位说明。例如，《规章制定程序条例》第十五条规定：“起草的规章直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的，应当向社会公布，征求社会各界的意见；起草单位也可以举行听证会。”《湖南省规范性文件管理办法》 第九条规定：“起草单位应当采取座谈会、论证会、咨询会、公开征求意见等方式广泛听取有关机关、组织、专家学者和公众的意见。涉及重大行政决策的规范性文件，起草单位应当在本部门网站、本级政府网站或者本地区公开发行的报纸等媒体上公布征求意见稿公开征求意见。 起草涉及公众重大利益、公众意见有重大分歧、可能影响社会稳定，或者法律、法规、规章规定应当听证的规范性文件，起草单位应当举行听证会听证。 规范性文件起草中部门意见不一致的，起草单位须与有关部门充分协商。未协商一致的事项，不得在送审稿中规定。 ”</div><div><br></div><div> 2、法制审核环节。在法制审核环节，法制机构一般承担着对起草单位保障公众参与权利的监督职责，如果发现起草单位没有履行法定的公众意见征求义务，则有可能要退回送审稿或直接启动公众参与程序。例如，《规章制定程序条例》第十八条、十九条规定，起草单位没有正确处理有关机关、组织和公民对规章送审稿主要问题的意见的，法制机构可以缓办或者退回起草单位。第二十三条规定，“规章送审稿直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧，起草单位在起草过程中未向社会公布，也未举行听证会的，法制机构经本部门或者本级人民政府批准，可以向社会公布，也可以举行听证会。”</div><div><br></div><div> 实践中，一些地方政府和部门在年度规章、规范性文件立项计划研究制定过程中，尝试通过门户网站和地方报纸等信息平台，向社会征集年度立项项目建议。例如，2008年上半年，盐城市政府根据盐城中学《关于电动自行车限速问题的政策建议》，组织相关职能部门进行调研，研究出台了《关于加强市区电动自行车管理工作的通知》，规范市区电动自行车管理，控制和消除因电动自行车带来的安全隐患。2014年，盐城市政府法制办公室还确定阜宁县板湖镇镇政府、亭湖区先锋街道办事处等5家镇（街道办事处）为规范性文件制定工作基层联系点，协助征集社会公众对规范性文件送审稿的意见。</div><div><br></div><div> （二）问题分析</div><div><br></div><div> 根据笔者多年的政府法制工作实践，认为我国地方政府行政立法程序中公众参与制度主要存在以下弊端：</div><div><br></div><div> 1、立项权被行政机关垄断，公众无行政立法请求权。就规章、规范性文件的制定立项而言，大多只限于政府机关内部意见征集与协商，是否立项基本由起草单位说了算。作为被管理对象的公民、法人和其他社会组织，对哪些社会管理应当加强，哪些应当由市场自主决定等，有着自己独立的见解。公众对行政立法立项权的启动不能参与，很容易造成对政府管理缺位和越位问题。尽管实践中，一些地方也规定了立项听取意见制度，但这些规定过于原则，缺乏可操作性。而规范性文件决定立项前的成本效益分析机制，目前尚停留在口头上。我省近来推行了风险评估机制，虽然也包括成本效益分析的成份，但更注重的是政治成本，而且评估的主导权在立法机关，公众的意见对于是否立项难以起决定性作用。</div><div><br></div><div> 2、公众意见表达机制不畅，参与权的实现缺乏程序的可操作性。公众参与行政立法权利，应当包括三个方面的内容：一是能够在具体的行政立法程序环节中提出意见的权利。例如，在规章起草环节中，提出相关意见和建议；二是意见表达要具有完备的程序制度渠道。例如，规章或者规范性文件在起草阶段的意见征求，行政机关是否有义务要对外公开立法的背景、目的等。行政机关在何种情况下启动听证程序，听证笔录是否具有排他性；三是对公众意见的回馈与说明制度化。也就是说，意见提了不能白提，对是否采纳及其原因、依据等，要作一个必要的说明。</div><div><br></div><div> 我国及我省现有的行政立法程序规定中，对立法的背景、目的等说明义务，主要由起草单位向法制审查机构提供，而不是要求通过适应渠道向社会公开；对听证、征求意见等规定大量使用了“可以”之类的词语，赋予了行政立法机关相当大的自由裁量权。这就导致公众参与权的实现取决于行政立法机关的主动性和自觉性，缺乏独立性和可行性。对于公众参与采取什么方式、在何环节可以提出意见，现有立法均没有作出具体的规定，虽然《规章制定程序条例》规定了听证程序，但对启动的条件规定过于抽象、概括，例如“切身利益”、“重大利害关系”条件等没作明确的界定，也没有作必要的列举。对于听证记录的效力也没有作出明确的规定，使得现实中许多立法听证变成“轰轰热热”走过场；在公众意见的回馈上，更是处于空白状态。特别是对意见不采纳的理由，缺乏公开作说明的义务规定。我国及我省这些程序环节的缺失，使得公众难以有效参与行政立法。公众成了政府的参谋，但公众不能够有效听取政府管理自己的理由。</div><div><br></div><div> 另外，对起草单位和法制审核机构的公众意见征集的效力分工不够明确。实践中，一些起草单位启动行政立法程序，多多少少有着自我扩权、自我减责的部门利益驱动，将对外公开征求意见的任务转移给了法制审核机构，而法制机构自身力量配备较弱，既影响了意见征集的效果，也形成了角色重叠。</div><div><br></div><div> 3、违反公众参与原则的法律责任缺失，立法无程序违法风险。我国现有的行政立法规范中，都没有关于违反公众参与原则的“法律责任”规定。也就是说，一部规章或者规范性文件，在制定过程中即使没有召开座谈会、论证会、听证会，也不必然导致违法，使得公众参与缺乏实质性保障。虽然根据《行政诉讼法》、《行政复议法》的规定，规章可以被人民法院选择性适用，规范性文件可以在具体个案中被附带审查合法性，但这些主要是审查其内容规定是否违法，对于程序违法的审查缺乏法律规定。没有法律责任后果的程序设计，使参与权成为镜中花、水中月。</div><div><br></div><div> 4、专家和社会团体的意见公开程度不高，公众在行政立法中的“声音”比较薄弱。专家和社会团体参与行政立法，有助于提高行政立法的技术专业水平，但他们是政府的参谋，主要对立法机关负责，缺乏向社会公开、接受公众评议和理由说明的程序设计，使得公众被代表。另外，公众参与程序中，没有组团参与的制度保障，相对于有组织的行政机关，公民、法人和其他社会组织处于碎片状态，缺乏参与的专业知识、充裕时间，而且“发声”分散，形成不了相对集中的意见。这些直接导致许多行政立法工作在对外征求意见阶段，公众“叫好不上座”。大部分由于专业知识的缺乏，被挡在专业知识门槛之外。</div><div><br></div><div> 二、西方政府行政立法中的公众参与制度概略</div><div><br></div><div> 现代意义上的法治推进，一开始就将控制权力视为核心任务。例如孟德斯鸠的权力边界论、亚里斯多德的良法论等等。在控权的思路下，政府行政立法权要么不被认可，要么被审慎而有条件地授予，针对行政立法权的监督机制构建也成为重点任务，主要包括议会控权、司法审查和利害关系人参与（大部分情况下以自认为有利害关系为适用范围）三个组成部分。受英国自然公正原则的较大影响，政府行政立法中听取意见和听证制度被广泛运用，形成了对公权不当扩张的防卫机制。概括而言，主要呈现以下几个特点：</div><div><br></div><div> （一）公众参与政府行政立法的渠道较为广泛</div><div><br></div><div> 在政府立法过程中，一般只要认为某行政法规的制定与自己有利害关系，都可以要求加入到行政立法程序中来，通过相应的制度设计充分尊重和保障其意见表达权和救济权。以美国为例，美国《行政程序法》553条规定了制定法规的基本程序：通告—评价程序和听证程序。该条主要以具有外部拘束力的法规为规范对象。该条第5项有关请愿权的规定则并不限于此。该条款规定“各机关应给予利害关系人要求发布、修改或废除某项法规的权利”，即设定了利害关系人在行政立法方面的请愿权。 无论是通告—评论程序，还是听证程序，可以归纳为以下4个方面相对独立的制度：</div><div><br></div><div> 1、立法通告制度。立法通告制度贯穿于整个立法过程，不仅行政规则正式文本需要通告，行政规则草案文本在立法过程中也要通告。所有环节如果没有通告，所制定的行政规则就无效；2、公众意见回馈制度。行政机关在立法过程中对每一位公众意见都要认真阅读、分析、归纳、整理。在分类整理后，要对每一类意见是否采纳做出统一的说明，采纳的还要在行政规则草案上划出黑线，标出采纳的内容，没有采纳则说明理由。特别是对直接利益关系人或组织一般通过电子邮件的形式回复；3、立法听证会制度。听证会是公民直接、主动参与立法的重要形式。在立法过程中一般要举行立法听证会。如果行政机关决定不举行听证会，公众可在15天内要求听证。行政机关必须举行听证会，听取要求举行听证人的意见。行政机关要对听证会各方意见进行详细记录，收集各方面的意见，听证会内容是立法的重要信息资料。在正式听证程序中，行政机关必须举行审判型的口头听证，制定行政规则的根据以听证记录为限 ；4、立法监督制度。美国《联邦行政程序法》规定，各机关应给予利害关系人申请修改或废除法规的权利。对行政立法的司法审查，实际上是以人民的监督权为前提而实现的司法权对行政立法的监督制约。 </div><div><br></div><div> （二）公众对政府行政立法具有独立的动议权</div><div><br></div><div> 例如，日本《宪法》第16条规定，“任何人对于有关损害的救济，公务员的罢免，法律、命令或规则的制定、修改或废除，都有和平请愿的权利，任何人不因进行此种请愿而受不同待遇”。这通常被认为是政府行政立法动议权。 美国《行政程序法》553条第5项规定，“各机关应给予利害关系人要求发布、修改或废除某项法规的权利”，即设定了利害关系人在行政立法方面的请愿权。 </div><div><br></div><div> （三）利益协商成为政府行政立法作成的重要环节</div><div><br></div><div> 在保障利害关系人广泛的参与权的基础上，西方国家以及亚洲的日本等国在政府行政立法实践中，也逐步注重不同利益主体的协商与合议，减少对抗，最大范围内实现社会的公正。例如，1990年，美国通过《法规制定协商办法》，正式建立了行政立法协商程序，对《行政程序法》规定的“通告—评析”程序作了补充。在英国，非常多的委任立法被要求与将因此受影响的利害关系人进行事前合意或使其事前充分知情，而许多情况下，合意和知情是通过行政立法程序中的协议实现的，这种参与方式通过各利益代表团体而非个人，即采取以行政机关向一个或数个由利益代表所组成、独立于部长的咨询或顾问机构的方式进行。在法国行政立法过程中，由利益代表委员、技术专家组成利益代表制审议会，进行论证和咨询。在德国，行政立法过程中，要听取特定的团体意见。在日本，劳动大臣依据劳动基准法第113条的授权发布省令（规章）时，必须就该草案举行公听会，用以听取劳动者代表、资方代表和公益代表的意见。 </div><div><br></div><div> （四）违反程序规定将会导致立法的无效</div><div><br></div><div> 相对于我国政府行政立法的无效风险主要在实体上，西方国家的政府行政立法程序违法，同样是越权行为，存在被撤销或确认违法的风险。例如，德国的《基本法》和《联邦行政程序法》规定，行政机关制定的有关立法应接受民众的听证，非经听证程序的行政立法不具有法律效力。 在美国的审判式听证程序中，利害关系人的意见具有拘束力和排他性。如果听证笔录不被正确使用，将要导致程序违法。再者，如果违反公告原则，也将导致行政法规无效。法国的有关行政法规范规定，“利害关系人可在2个月内向行政法院提起越权之诉，请求撤销不合法的条例，也可在任何时候在其他诉讼中，主张条例无效。”在英国，无论是行政机关的具体行为，还是抽象行为，只要超越法定权限法院都可以行政使审查权。 </div><div><br></div><div> （五）社会中介组织作用突出</div><div><br></div><div> 以专业见长的社会中介组织代表不同利益群体的利益，广泛参与政府行政立法活动，是现代法治国家行政立法程序较为明显的特色。以美国加州为例，加州的各类社会中介组织是立法公开透明的积极参与者和推动者。他们通过收集信息资料、撰写分析报告，帮助行政机关理解制定某方面行政规则的重要性，协助行政机关在制定行政规则时与有关利益群体沟通，保护所代表的利益群体的权利。他们主动给行政机关立法人员写信或会谈，反映所代表的利益群体意见，以实现影响行政规则修改或是否出台。他们把所代表的客户业务与法律直接联系起来，可以弥补诸如企业只懂得行业利益和专业而不懂得法律的不足等。同时也为行政立法工作提供有价值的信息资料。</div><div><br></div><div> 三、关于完善公众参与制度的几点建议</div><div><br></div><div> 概言之，我国现行的地方政府立法公众参与制度是有目标缺渠道、有框架缺内容、有权利缺防卫，有必要以控权为核心，以保障公众有序、有效参与权为路径，以实现地方政府行政立法科学、民主为目标，学习借鉴国外的成熟经验，结合我国及我省社会治理、法治建设的实际，建立健全相应的公众参与制度。具体建议如下：</div><div><br></div><div> （一）转变政府行政立法理念，强化公众的参与主体地位</div><div><br></div><div> 我国及我省现有的行政立法程序中，对于公众的参与，无论是对外征求意见，还是举行论证会、听证会，都实行的是形式不同的听取意见制度，公众是外部参与者，公众的意见一般只具有参考作用。行政机关是公众参与权的赋予者、意见是否有效的单方评判者。行政机关过于自由的裁量权的存在，背后是参与者权利主体的漠视。因此，建议赋予公民、法人和社会其他组织相对独立的参与主体权利。变听取公众意见制度为“公众听取政府意见制度”。从立项阶段开始，立法起草机关就负有向公众说明理由的义务。除非这一立法活动是公众发起的。要在整个立法过程中，行政机关要反复向公众说明：该立法项目在成本效益分析上是可行的、在社会管理上是必要的，立法目的是符合宪法精神的，法律依据是合法的，对公众的意见取舍的原因，等等。也就是说，使公众在立法过程中处于审判者的角色，政府立法机关成为被审查对象。</div><div><br></div><div> 根据主权在民的宪政理念，公众是社会管理的主体，地方政府立法、执法行为来源于法律上的授权。尤其是，在创制性行政立法中，涉及到公民、法人和其他社会组织权利、义务的调整，理应向公众说明理由并接受评论。如果公众评论意见不被接受，则可以启动司法审查程序。因此，一定要转变行政立法理念，强化行政相对人的行政立法参与主体地位。这样，一方面可以拉近公众与地方政府的协商地位；另一方面也可以提高公众参与地方行政管理的积极性。</div><div><br></div><div> （二）建立健全公众意见表达机制，确保权利行使渠道畅通</div><div><br></div><div> 1、要赋予公众广泛的行政立法参与请求权。在今后的地方政府行政立法程序规定中，不能再出现“可以”、“应当”召开听证会、论证会等过于自由的裁量性规定。在公众自愿的基础上，尤其是在规章及以下的规范性文件上，要赋予公众独立的“立改废”请求权，从而对利益导向立法、行政权力不当扩张形成立法层面的合理对抗；2、要建立健全公众的意见表达机制。主要包括立项计划、草案内容、意见收集与采用情况等信息的公开机制，对立项、草案内容的意见评论程序，以及评论意见的处理程序等。例如，除法律、行政法规明确规定不能公开的外，其他行政立法信息要一律主动公开，包括行政机关所聘请的专家、学者的意见也要向社会公布，接受公众质询。公众可以通过网络听证、书面发表意见等渠道，评论立法的必要性和内容的合法性与合理性。要降低公众参与听证的身份门槛，只要自认为是利益关系人的，均可以依据程序参与。健全行政立法听证操作程序，尤其要明确听证记录的立法依据效力，体现程序的严肃性；3、要将行政立法机关的意见回馈义务贯穿始终。行政立法机关不仅要就自身的立法目的、依据等向社会说明理由，而且要对公众评论意见的采用与否作说理式回馈。对于意见分歧较大的，要反复交流回馈，让公众对意见处理的结果和原因有个了解，说了“不白说”，同时也为下一步的权利救济权的启动提供依据；4、要建立必要的重大利益冲突和意见分歧协商机制。确保社会公平正义的前提下，对重大利益冲突和意见分歧主体，允许通过协商的途径形成合意，减少规章和规范性文件实施的阻力，也可有效避免公共利益对个体利益的不当侵害。这种协商机制，可以是座谈会，也可以是论证会或听证会；5、要将行政立法程序的违法性审查带入行政层级监督和司法审查程序。这方面的工作，有赖于《立法法》、《行政复议法》、《行政诉讼法》等相关法律规范的进一步修改。只有将程序违法审查引入行政立法及其监督，才能对行政立法机关形成刚性制约，才能从根本上保障公众的行政立法参与权。</div><div><br></div><div> （三）加强社会组织的民主引导，确保立法参与有力有序</div><div><br></div><div> 社会组织是社会建设和管理的主体力量之一，具有政府和企事业单位无可替代的功能。在行政立法过程中，社会组织可以发挥其在政府、个人之间的利益协调纽带作用，一方面为政府立法工作提供专业化的知识、相对集中的民意，另一方面为社会个体传达更加有力的利益呼声。当前，我国社会组织参与行政立法的活动，有两种比较突出的问题：1、独立性不强，依附于行政机关，成为部门利益的传声筒；2、对其管理缺乏法治化的手段，容易为不当利益群体所左右，不能真正代表所在领域内的民意。引导社会组织有序参与地方政府立法工作，不仅仅是一项法治建设任务，更是一项社会管理工作任务。当务之急，要做好以下三点：</div><div><br></div><div> 1、要加强对行业协会、中介组织、研究团体等社会组织的培育。形成行业自律，割断其与业务上有关联的行政机关、事业单位等“婆婆”的利益链条，使之成为介于政府与公民之间独立的第三方主体。</div><div><br></div><div> 2、要依法加强对社会组织活动的监督和引导。在承认其合法利益代言人身份的基础上，依法就其对包括行政立法在内的社会管理活动产生诸如垄断言论、代言非法利益群体与组织等“负能量”的行为，给予相应的惩戒。</div><div><br></div><div> 3、要建立多元的社会组织参与行政立法活动机制。行政机关、公众都可以推荐或邀请其参与，社会组织也可以主动要求参加。而且社会组织的意见，同样要面临公众的质询。监督其独立、公正地参与地方政府行政立法活动。</div></div></div>
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